Por Percival Maricato*
A cobrança dos 10% de adicional na multa do FGTS nos casos de rescisão de contrato de trabalho irá ser julgada novamente pelo STF. Em decisão anterior da Corte, esse adicional foi considerado constitucional. Mas no momento, julga-se não a constitucionalidade desse adicional, mas a inconstitucionalidade do prosseguimento da cobrança, após a finalidade para a qual foi instituído já ter sido preenchida ,assim como o governo ter determinado por portaria que os recursos arrecadados passassem a ser depositados em favor do Tesouro Nacional (já que as tais contas da década de 90 para os quais deveriam servir, já tinham sido pagas). Há no mínimo um desvio de finalidade.
O STF já julgou por maioria que o tema tem repercussão geral e, portanto, o novo julgamento deverá valer para todas as situações pendentes. É grande a possibilidade que o declare inconstitucional, tendo em vista os últimos julgamentos, especialmente na área trabalhista. A mais alta Corte tem acolhido teses mais modernas e contrárias a abusos. O que a União faz, mantendo a cobrança, é abuso, irregularidade, mais que evidentes. Se declarado inconstitucional o adicional, a decisão poderá se aplicar a várias situações.
QUESTIONAMENTO DIRETO DO ADICIONAL POR EMPRESAS
Tendo em vista a possibilidade de o STF decidir contra a cobrança do adicional, empresas podem ajuizar ações (consignação, declaratórias etc.) questionando a cobrança dos 10% desde já , o pedindo englobando todas as rescisões de ora em diante, e pedindo antecipações de tutela ou liminares para deixar de pagá-los de imediato, sem sofrer sanção alguma por parte da União. Pode também pedir para depositar o valor, o que costuma favorecer o deferimento dessas medidas antecipadas. A decisão final irá demorar algum tempo e muito provavelmente o STF decidirá antes a questão da inconstitucionalidade; a empresa ganhará a ação.
RECUPERAÇÃO DO QUE FOI PAGO
Na mesma ação ou em outra, específica, as empresas que estão recolhendo o adicional podem tentar recuperar os valores pagos nos últimos cinco anos anteriores à data do ajuizamento, com juros e correção. Afinal, o adicional vem sendo cobrado compulsoriamente, não se pode regularizar uma rescisão de vínculo nas demissões sem justa causa sem recolhimento desse valor. E se ele está sendo cobrado compulsória e irregularmente, nada mais justo que obter devolução do que foi pago.
EMPRESAS QUE DISCUTEM NA JUSTIÇA A IRREGULARIDADE DA COBRANÇA DOS 10%
Sem dúvida, quem está discutindo na justiça a irregularidade na cobrança dos 10% será então vitorioso, pois a decisão do STF, se favorável, se aplicará nesses casos. Quem depositou em Juízo o valor, o terá de volta. Quem pagou normalmente e questionou, terá direito a devolução.
IMPORTÂNCIA DA DATA DO AJUIZAMENTO
A vantagem das empresas que questionam os 10% em juízo, é que se a decisão lhes for favorável receberão devolução com juros e correção a partir de até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ou seja, se uma empresa ajuizou ação em janeiro de 2010, por exemplo, terá direito a tudo que pagou desde janeiro de 2005, até efetivo pagamento. Quem iniciar a ação em março de 2017, terá direito a recuperação de tudo que pagou como adicional a partir de março de 2012.
EMPRESAS ENVOLVIDAS EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Muitas empresas estão na condição de reclamadas na Justiça do Trabalho, discutindo se tal funcionário foi ou não demitido por justa causa e se, portanto, tem ou não direito aos 40% do FGTS. Se a JT declarar que a demissão foi sem justa causa e, portanto, a reclamada deve pagar os 10% e se isso ocorrer após o STF decidir que o adicional é inconstitucional, ela, reclamada, não terá que pagar esta verba. Assim, adiar o julgamento dessas reclamações pode ser útil.
EMPRESAS QUE PERDERAM AÇÕES QUESTIONANDO OS 10%
Há empresas que ajuizaram ações questionando a cobrança do adicional e perderam. Essas empresas podem ter a possibilidade de ajuizar ações rescisórias.
QUESTIONAMENTO POR ENTIDADES, SINDICATOS, CLUBES E OUTRAS ASSOCIAÇÕES
Todas as demais pessoas físicas ou jurídicas que são obrigadas a pagar os 10% poderão usar dos mesmos expedientes para se defender da imposição irregular.
MICRO E PEQUENAS EMPRESAS TÊM MAIS UM ARGUMENTO
Micro e pequenas empresas têm um argumento a mais para se livrar do adicional. Os encargos federais dessas empresas são os previstos no SIMPLES e neles não consta o adicional. Já há decisões nesse sentido.
CONCLUSÃO
Pode-se esperar ou não a decisão do STF. Pode-se ajuizar ações desde já, para evitar a prescrição que atingirá o direito de recuperação de somas pagas há cinco anos. Empresas mais conservadoras podem discutir, depositando em juízo. Outras podem iniciar ações declaratórias e continuarem pagando. Se ganharem irão recuperar os valores.
Importante lembrar que o STF poderá votar pela constitucionalidade da continuidade da cobrança, apesar de sua irregularidade. Nesses casos, as empresas podem perder as ações e ser condenadas a pagar custas e honorários, estes estimados em 10%a 20% do valor das ações.
De qualquer forma, sempre será uma insurgência justa das empresas contra um ato imoral da União, ou seja, a cobrança de uma verba sem qualquer respaldo legal ou no mínimo ético.
* Percival Maricato é vice-presidente jurídico da Cebrasse
Fonte: Cebrasse
